Depuis le 15 septembre 2021, les agents exerçant leur activité au sein d’un établissement public de santé sont soumis à l’obligation vaccinale.
Ces agents publics ne peuvent ni exercer leurs fonctions ni percevoir de rémunération si, à compter du 15 septembre 2021, ils n’ont pas présenté à leur employeur un certificat de statut vaccinal ou de contre-indication à la vaccination répondant aux conditions réglementaires.
Qu’en est-il des agents en arrêt de travail ?
La loi du 5 août 2021 n’évoque pas leur situation particulière.
Elle ne vise que les personnes « exerçant leur activité » au sein, notamment, des hôpitaux.
Elle ne concerne pas, contrairement à ce que prétendent certains centres hospitaliers, tous les agents hospitaliers « en position d’activité », y compris les agents en arrêt de travail.
L’agent en arrêt de travail est, de droit, placé en congé de maladie, ce qui signifie qu’il est réputé être « dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions » (article 41 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986).
D’ailleurs, les travaux parlementaires de la loi du 5 août 2021 démontrent que la volonté du législateur était bien de garantir la protection des personnes les plus vulnérables contre les risques de contamination par le virus Covid-19 en imposant l’obligation vaccinale aux agents hospitaliers qui exercent leur activité au contact des patients.
Sur ce point, la Défenseure des droits a estimé que « les agents en arrêt de travail n’ont pas à être suspendus de leurs fonctions pour non-respect de l’obligation vaccinale, dès lors qu’ils ne sont pas susceptibles de faire naître un risque sanitaire lié à la présence de l’agent sur le lieu de travail. » (Décision-cadre du Défenseur des droits n°2021-291 du 15 novembre 2021).
La situation des agents hospitaliers exerçant leurs fonctions au sein de la cuisine centrale du CHU de Saint-Étienne a été l’occasion pour le juge des référés du Tribunal administratif de Lyon de consacrer cette interprétation.
Le juge des référés a considéré que, compte-tenu de la localisation de la cuisine au sein du CHU, les agents qui exercent leur activité en son sein ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale (TA Lyon, 22 octobre 2021, n°2107952, 2108122, 2108124).
Concernant plus précisément les agents hospitaliers en arrêt de travail, de nombreux Tribunaux administratifs ont retenu l’absence d’obligation vaccinale (TA Grenoble, 26 octobre 2021, n°2106716 ; TA Cergy-Pontoise, 4 octobre 2021, n°2111794 ; TA Cergy-Pontoise, 21 octobre 2021, n°2112461 ; TA Melun, 21 octobre 2021, n°2109122 ; TA Nancy, 21 octobre 2021, n°2102908).
D’autres juridictions ont adopté une position inverse, notamment le juge des référés du Tribunal administratif de Lyon, lequel a considéré, de façon lapidaire, que la circonstance que l’agent hospitalier ait été en arrêt de travail avant sa suspension « n’est pas propre à créer un doute sérieux quant à la légalité » de sa suspension (TA Lyon, 18 novembre 2021, n°2108700, 2108702).
Le Tribunal administratif de Lyon aura l’occasion de se positionner définitivement dans les prochains mois, dans le cadre des recours au fond.
Dans cette attente, une autre problématique risque de se poser dans la mesure où les agents placés en congé de maladie sont traités moins favorablement que les autres agents non vaccinés.
Cette différence de traitement pourrait constituer une discrimination fondée sur l’état de santé.
En effet, la loi du 5 août 2021 permet aux agents de différer les effets de la suspension de fonctions en utilisant, avec l’accord de leur employeur, des jours de congés payés.
En revanche, les agents en arrêt de travail ne disposent pas de cette possibilité et ne peuvent donc voir leur rémunération maintenue.
La Défenseure des droits a estimé, à ce propos, que « cette différence de traitement revêt un caractère discriminatoire, dans la mesure où elle est fondée sur un critère de discrimination prohibé par la loi [l’état de santé] et ne s’avère pas justifiée par des raisons sanitaires, les agents en CMO, CLM et CLD n’étant pas présents sur le lieu de travail. » (Décision-cadre du Défenseur des droits préc.).
L’agent en arrêt de travail suspendu pour non-respect de l’obligation vaccinale pourrait, dès lors, obtenir de son employeur une indemnisation pour les préjudices subis du fait de sa suspension discriminatoire.
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